Preempce: Vyvážený národní přístup k ochraně soukromí všech Američanů

Navzdory slibnému začátku na 116. kongresu se zdá, že komplexní legislativa na ochranu osobních údajů na Capitol Hill stagnuje. Přestože klíčoví lídři Senátu a Sněmovny na obou stranách uličky předložili návrhy zákonů se slibnými podobnostmi, v několika zásadních a polarizujících otázkách došlo jen k malému pohybu.

Zejména návrhy jsou nejvíce rozdělené na federální preempci státních zákonů na ochranu soukromí a právo jednotlivců podávat žaloby za porušení soukromí. Jsou to stejné otázky, ke kterým zúčastněné strany – průmysl (obecně řečeno) na jedné straně a zastánci soukromí, spotřebitelů a občanských práv na straně druhé – zaujaly polární postoje typu všechno nebo nic. Dokud tito protagonisté zůstanou ve svých vlastních koutech, bude širší debata o soukromí zmrazena a federální legislativa zastavena.

Protože cesta k legislativě ochrany soukromí vede přes preempci a soukromé právo na žalobu, navrhujeme řešení pro federální preempci a soukromé žaloby, které se odchylují od maximalistických přístupů formujících současnou debatu. V tomto příspěvku vysvětlujeme náš navrhovaný přístup k preempci. Druhý příspěvek se bude zabývat stejně spornou otázkou soukromého práva na žalobu.



Preempce

Preempce, stejně jako soukromé právo jednat, může být článkem víry na obou stranách. Soudce Louis Brandeis skvěle oslavil roli státních zákonů rčení před téměř 90 lety, že stát může sloužit jako laboratoř… a zkoušet nové sociální a ekonomické experimenty bez rizika pro zbytek země. V moderní oblasti ochrany soukromí mnozí zastánci soukromí oslavují Brandeisův popis a brání se jakékoli vyhlídce na uzavření státních legislativních opatření. Tváří v tvář odporu průmyslu a nečinnosti Kongresu se státní legislativa ujala vedení legislativy na ochranu soukromí; zastánci naděje na stabilní postup z Kalifornie a Illinois do dalších států.

Jediným nejdůležitějším důvodem, proč průmysl přijímá a podporuje federální právní předpisy na ochranu soukromí, je pochopitelná touha po jednotném národním souboru pravidel, který by se měl dodržovat. Vzhledem k tomu, že internet funguje přes státní hranice, chtějí se lídři v oboru vyhnout odlišným – a potenciálně protichůdným – státním zákonům, které by stanovily pravidla ochrany osobních údajů na základě bydliště nebo aktuální polohy uživatele.

Tyto postoje se odrážejí ve zcela odlišných návrzích předsedů senátního obchodního výboru. V listopadu 2019 představila demokratická senátorka Maria Cantwell Zákon o ochraně osobních údajů spotřebitelů online (COPRA) a republikánský senátor Roger Wicker zveřejnili návrh Zákon USA o ochraně osobních údajů spotřebitelů (USCDPA).

Předkupní ustanovení ve Wickerově USCDPA je stručné a široké. S jedinou výjimkou zákonů o narušení dat by navrhovaný text uzákonil preempci pole, která by nahradila všechny státní zákony a nařízení týkající se ochrany soukromí nebo bezpečnosti dat a souvisejících činností zahrnutých subjektů. Takové ustanovení by smetlo soubor státních zákonů na ochranu soukromí vyvíjených po desetiletí, včetně některých, které řeší problémy, které jsou zcela offline a v rámci jednoho státu. Státy mají například zákony týkající se soukromí a bezpečnosti vzdělávacích, knihovních a pojišťovacích záznamů – mezi mnoho dalších témat, která ovlivňují řadu převážně místních zájmů.

Na rozdíl od toho by Cantwellova COPRA předcházela přímo protichůdným státním zákonům a zároveň by zachovala celou řadu obecně použitelných státních zákonů a státních práv jednat. Ačkoli COPRA poskytuje užitečný plán pro přiblížení se k preempci, preventivní dopad COPRA je do značné míry negován dodatečným ustanovením, že státní právo nebude považováno za v přímém rozporu, pokud poskytuje jednotlivcům chráněným podle tohoto zákona vyšší úroveň ochrany. Tento přístup podkopává cíl národního standardu pro postupy ochrany soukromí, systémy dodržování předpisů a očekávání spotřebitelů. Riziko mozaiky různých státních zákonů podkopává cíl silné ochrany soukromí pro všechny Američany. A co se týče politické reality, rostoucí množství státních zákonů na ochranu soukromí může komplikovat – spíše než motivovat – vyhlídky na uzákonění Kongresu.

V boji s těmito rozdílnými názory jsme – spolu s našimi kolegy z Brookings Caitlin Chin a Nicol Turner Lee – přezkoumali stávající zákony na ochranu soukromí a čekající legislativní návrhy navrhující komplexní zákon na ochranu soukromí. Na preempci, Peter Swire dal dohromady důkladný a velmi užitečný pohled na Dějiny předkupního práva v zákonech USA na ochranu soukromí a analýza tehdy čekajících návrhů na ochranu soukromí na kopci. Swire dospěl k závěru, že kromě toho, že je otázka ochrany soukromí politicky nabitá, je technicky náročná a na každého tvůrce legislativy čeká mnoho skrytých úskalí.

Kromě výzkumu jsme také vedli četné rozhovory se zaměstnanci Capitol Hill na obou stranách uličky a se širokým spektrem zainteresovaných stran a odborníků ze všech sektorů. Ty zahrnovaly řadu cílených, soukromých kulatých stolů, které měly prozkoumat otázky konvergence a divergence v debatě o soukromí.

Tyto rozhovory potvrdily, že prvořadým cílem korporací je preempce. Zastánci veřejného zájmu tuto realitu uznali, ale snažili se zajistit, aby jakýkoli federální zákon poskytoval skutečně smysluplnou ochranu soukromí se silnými donucovacími mechanismy – včetně, jak je uvedeno v našem dalším příspěvku, soukromého práva na žalobu.

Nakonec jsme přesvědčeni, že preemptivní vnitrostátní právo s účinnou ochranou soukromí, které platí online i offline, je pro lidi kdekoli v USA výhodnější ve srovnání s žádným vnitrostátním zákonem nebo se slabým vnitrostátním zákonem bez preempce. A když se podíváme konkrétněji na online prostředí, jsme také přesvědčeni, že internet a aplikace a služby, které jej využívají, jsou více podobné železničním a automobilovým standardům, které do značné míry podléhají federálním regulacím – spíše než pojišťovacímu průmyslu, který je z velké části regulované státy.

Při hodnocení konkurenčních zájmů advokátů a korporací – abychom ochránili schopnost států inovovat v ochraně soukromí a vyhnuli se spleti regulací – navrhujeme cestu, která předchází státním zákonům, které soutěží s národním standardem, zachovává ostatní státní zákony na ochranu soukromí a práva a vyzývá Kongres, aby se touto otázkou znovu zabýval několik let po implementaci nového federálního zákona.

Věříme, že současná debata o soukromí představuje skutečnou příležitost k dosažení smysluplné ochrany soukromí na vnitrostátní úrovni. Jsme také přesvědčeni, že významnou předností je cena za zavedení silné ochrany soukromí pro všechny Američany. Protože také doporučujeme zachovat silnou roli států při prosazování federální legislativy na ochranu soukromí – jak poskytují COPRA i USCDPA – nedomníváme se, že by dobře zaměřené ustanovení o preempci nepatřičně zasáhlo do schopnosti státu chránit své obyvatele.

Víceúrovňový přístup k prevenci

Domníváme se, že obecnou strukturu jazyka COPRA preempce lze revidovat tak, aby poskytoval silný národní standard pro ochranu soukromí a zároveň ponechal značný prostor pro státní zákony, které zaplňují mezery nebo řeší tradiční státní zájmy. Doporučujeme několik změn a dodatků k přístupu a jazyku v COPRA.

K dobrému seznamu státních zákonů COPRA, které je třeba zachovat – včetně obecně platných zákonů na ochranu spotřebitele, zákonů zakazujících nekalé a klamavé praktiky, zákonů o občanských právech, zákonů, které upravují soukromí zaměstnanců nebo studentů a zákonů o oznamování porušení dat, mimo jiné – navrhujeme přidání státního ústavního práva a zákonů týkajících se dalších témat, včetně čísel sociálního zabezpečení, řidičských průkazů a veřejných záznamů. Nepodporujeme však zachování státních zákonů ze strany COPRA, které poskytují soukromé právo jednat.

Naší nejvýznamnější změnou ustanovení COPRA o předkupním právu je předcházet nekonzistentním zákonům, nikoli pouze těm, které jsou v přímém rozporu, a vynechat výjimku povolující státní zákony s vyšší úrovní ochrany soukromí než federální zákon. Konkrétně doporučujeme upřednostnění státních zákonů upravujících shromažďování, zpracování, sdílení a zabezpečení chráněných údajů, pokud je takový zákon v rozporu s federálním zákonem nebo nařízením. Tento navrhovaný přístup zaměřený na nekonzistentní státní zákony je modelován podle oddílu 536 zákona o zásadách kabelové komunikace z roku 1984, 47 U.S.C. § 536 . Kabelová televize, stejně jako soukromí, je oblastí, ve které je federální právo překryto souborem stávající státní regulace. Ačkoli takováto preempce nastavuje neurčité hranice, které mohou být definovány případ od případu, federální právo dominuje podobě regulace kabelové televize a podle našich zkušeností byla většina sporů o preempci vyřešena ubytováním. Domníváme se, že užší přímo konfliktní standard by vedl k nesourodé nebo překrývající se regulaci soukromí a vedl by k větší nejistotě a sporům při analýze toho, zda státní zákon není v rozporu s vnitrostátním právem, a to přímo.

Chcete-li poskytnout metodu pro vyřešení nejistoty ohledně toho, zda je státní zákon v rozporu s federálním zákonem, který je rychlejší a snazší než soudní spor, doporučujeme poskytnout Federální obchodní komisi (FTC) pravomoc řešit otázky týkající se preempce, ať už v reakci na petici nebo na z vlastní vůle. Abychom se vyhnuli nadměrnému preempci, navrhujeme, aby schopnost FTC preempovat státní zákon byla omezena na míru nezbytnou k zabránění takovému konfliktu, čímž se požaduje, aby komise ponechala v platnosti státní statut jako celek, pokud malá preventivní akce může urovnat jakoukoli nesrovnalost. .

Navrhujeme ukončení jednoho aspektu našeho doporučeného přístupu k preempci: Po osmi letech by státy mohly uzákonit pravidla ochrany osobních údajů, která větší ochranu než federální zákon, ponechává federální zákon jako základ pro ochranu soukromí. Konkrétně navrhujeme, aby byl státní zákon povolen, pokud:

(i) je uzákoněno osm let po uzákonění komplexního federálního zákona na ochranu soukromí;

(ii) státy výslovně uvádějí, že cílem tohoto ustanovení je doplnit nový federální zákon; a

(iii) poskytuje jednotlivcům větší ochranu, než jaká je poskytována podle nového federálního zákona.

Koncepce, text a doba trvání tohoto navrhovaného zániku preempce vycházejí přímo z dodatků k zákonu Fair Credit Reporting Act (FCRA) z roku 1996, 15 U.S.C. § 1681t .

Věříme, že částečný západ slunce by posloužil dvěma cenným účelům. Zaprvé by to zajistilo, že bude po Kongresu poptávka, aby přehodnotil úspěch – nebo jeho nedostatek – federálního režimu ochrany soukromí, a to jak z hlediska posílení ochrany soukromí, tak z hlediska nápravy procedurálních nebo jiných problémů, které mohou nastat se zákonem. Se vší pravděpodobností by zainteresované strany v oboru lobovaly za odstranění západu slunce – jak tomu bylo v případě Západ slunce FCRA 1996 —zatímco zastánci by lobovali za zlepšení federálního zákona a ochranu západu slunce. Výsledný rozhovor před Kongresem by byl cenný.

Zadruhé, ustanovení o skončení platnosti poskytuje bezpečnostní ventil pro řešení budoucích obav o soukromí v případě, že Kongres nebude jednat. Státy by se pak mohly snažit řešit problémy s ochranou soukromí, které se mohly vyvinout během osmi let po uzákonění federálního zákona, zatímco FTC by si ponechala možnost předjímat ustanovení státního práva, která podkopávají federální režim ochrany soukromí.

bílá a hispánská smíšená miminka

Cesta vpřed

Tvrdíme, že obě strany politické debaty mají co získat dosažením rovnováhy – a obě mají co ztratit z pokračující patové situace. Podniky ušly dlouhou cestu, když si uvědomily, že přísná legislativa na ochranu soukromí je důležitá pro podporu důvěry v jejich značky a konkurenceschopnosti na vnitrostátních a mezinárodních trzích. Čím déle však průmysl čeká na plošnou preempci bez jakýchkoli individuálních nápravných opatření, tím těžší je dosáhnout konzistentního národního standardu.

Na druhou stranu, spoléhání se zastánců na legislativu jednotlivých států je předurčeno k tomu, aby zanechalo pro Američany neúplný a nahodilý soubor ochrany. Zabralo to více než 15 let aby všech 50 států přijalo zákony na ochranu údajů tak základní, jako je oznamování narušení. Podobná cesta vpřed, jednoduše řečeno, by poskytla méně komplexní a smysluplnou ochranu soukromí v delším časovém horizontu, než jaká by mohla být dosažitelná na federální úrovni v blízké budoucnosti – pokud jsou průmysl, obhájci a političtí vůdci ochotni učinit některá těžká rozhodnutí. Doufáme, že naše široké, ale pečlivě kalibrované kompromisy mohou ukázat na kroky, které mohou klíčoví zúčastnění podniknout k dosažení účinné národní ochrany soukromí informací.

Závěr

Věříme, že společně náš přístup k preempci vytváří konstruktivní rovnováhu mezi konkurenčními cíli zavedení přísných národních standardů ochrany osobních údajů, zachování dlouhotrvajících státních zákonů a zajištění trvalého zaměření na soukromí. Věříme, že tato rovnováha ve spojení s naším doporučením týkajícím se soukromého práva na akci, o kterém se budeme dále v naší sérii příspěvků na toto téma bavit, může zúčastněným stranám poskytnout cestu vpřed k nalezení řešení k úspěšné komplexní federální legislativě na ochranu soukromí.

Zúčastněné strany jsou v těchto otázkách obecně polarizované, ale pokud se mají právní předpisy na ochranu soukromí stát zákonem, je třeba je řešit. Náš přístup neuspokojí maximalisty na obou stranách debaty, ale doufáme, že naše doporučení osloví oprávněné zájmy odlišných zainteresovaných stran a umožní jim překlenout tyto velké mezery.